Vertiefung De Facto Vergabe Klage Klotzkette

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name: vertiefung-de-facto-vergabe-klage-klotzkette
title: 'Vertiefung: Unwirksamkeitsantrag bei De-facto-Vergabe'
description: 'De-facto-Vergabe vertieft angreifen: Nachprüfungsantrag statt Direktklage, Unwirksamkeit nach Paragraf 135 GWB, qualifizierte Information, EU-Bekanntmachung, Sechsmonatsgrenze, Ausnahmen, Antragsbefugnis, Akteneinsicht und Beweise.'
author: Klotzkette
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execution_mode: open
jurisdiction: de
practice: government-contracts
language: de
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# Vertiefung: Unwirksamkeitsantrag bei De-facto-Vergabe

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## Output-Format (verbindlich)

Schriftart Times New Roman, Schriftgrad 11 pt. Dezimalgliederung 1, 1.1, 1.1.1, 2, 2.1 fortlaufend ohne Lücken, maximal vier Ebenen. Aufzählungen mit Spiegelstrich oder Bullet. Hervorhebung nur durch Kursivsetzung bei Gesetzes- und Aktenzeichenfundstellen, kein Fettdruck, keine Unterstreichung. Vollständige Regeln in [`references/OUTPUT-FORMAT.md`](../../references/OUTPUT-FORMAT.md). Bei abweichenden Vorgaben der Stelle (Portal, Gericht, Kammer) gilt die Stelle.

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## 1. Rechtsweg

Die Unwirksamkeit nach § 135 Abs. 1 GWB wird in einem Nachprüfungsverfahren nach §§ 160 ff. GWB bei der zuständigen Vergabekammer geltend gemacht. Es handelt sich nicht um eine erstinstanzlich beim Oberlandesgericht erhobene Feststellungsklage. Gegen die Kammerentscheidung ist die sofortige Beschwerde nach §§ 171 ff. GWB eröffnet.

Unterhalb des EU-Schwellenwerts greift § 135 GWB nicht automatisch. Dann sind Einführungserlass, Landesvergaberecht, Informations- und Wartepflichten sowie zivil- oder verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz gesondert zu prüfen.

## 2. Tatbestand des § 135 Abs. 1 GWB

| Variante | Tatbestand | Prüfbeleg |
| --- | --- | --- |
| Nummer 1 | Verstoß gegen § 134 GWB | Informationsschreiben, Versandart, Zugang, Vertragsschluss |
| Nummer 2 | Auftrag ohne erforderliche EU-Bekanntmachung vergeben und keine gesetzliche Ausnahme | TED-Recherche, Vertrag, Vergabevermerk, Ausnahmebegründung |

Bei Vertragsänderungen wird zuerst § 132 GWB geprüft. Nur eine wesentliche, nicht freigestellte Änderung kann als neuer vergabepflichtiger Vorgang in den §-135-Pfad führen. Bei Inhouse-Konstellationen ist § 108 GWB vollständig zu subsumieren; eine bloße kommunale Beteiligung genügt nicht.

## 3. Fristen des § 135 Abs. 2 GWB

Die Zeitachsen knüpfen nicht an bloße tatsächliche Kenntnis an:

1. 30 Kalendertage nach Information der betroffenen Bieter und Bewerber über den Vertragsschluss einschließlich einer Zusammenfassung der einschlägigen Gründe entsprechend § 134 Abs. 1 Satz 1 GWB,
2. 30 Kalendertage nach einer Auftragsvergabebekanntmachung im Amtsblatt der EU, wenn sie die gesetzlich verlangten Angaben enthält,
3. spätestens sechs Monate nach Vertragsschluss.

Nach Ablauf ist ein auf § 135 Abs. 1 gestützter Antrag unstatthaft. Für jedes mögliche Fristereignis werden Dokument, Inhalt, Veröffentlichung oder Zugang, Starttag, Endtag und Sicherheitsvorlauf festgehalten.

## 4. Schutzwirkung freiwilliger Ex-ante-Transparenz

Die Ausnahme des § 135 Abs. 3 GWB verlangt kumulativ:

1. vertretbare Ansicht des Auftraggebers, ohne vorherige EU-Bekanntmachung vergeben zu dürfen,
2. Veröffentlichung einer Bekanntmachung über die Abschlussabsicht mit den gesetzlich verlangten Angaben,
3. Vertragsschluss erst nach mindestens zehn Kalendertagen ab dem Tag nach Veröffentlichung.

EuGH, Urteil vom 11.09.2014, C-19/13, Fastweb, ist der zentrale Anker für die sorgfältige Prüfung der Ausnahme. Eine formale Bekanntmachung heilt keine offensichtlich unvertretbare Ausnahmebegründung.

## 5. Ausnahmeprüfung

| Behauptete Ausnahme | Kernfragen | Beweise |
| --- | --- | --- |
| technische oder ausschließliche Gründe | gibt es eine vernünftige Alternative; wurde Lock-in selbst geschaffen | Marktanalyse, Architektur, Migrationskosten |
| äußerste Dringlichkeit | unvorhersehbar, nicht zurechenbar, kausal, unbedingt erforderlicher Umfang | Chronologie, Risikoentscheidung, Laufzeit |
| Inhouse | Kontrolle, Tätigkeitsquote, private Beteiligung | Satzung, Umsätze, Beteiligungsregister |
| Interimsauftrag | nur notwendiger Überbrückungsumfang und parallele Wettbewerbsvorbereitung | Mengen, Laufzeit, Neuvergabeplan |
| Vertragsänderung | § 132-Variante, Gesamtcharakter, Wert und Umgehung | Altvertrag, Nachtrag, Rechenblatt |

EuGH, Urteil vom 09.01.2025, C-578/23, ist für selbst geschaffene technische Ausschließlichkeit heranzuziehen; EuGH, Urteil vom 03.02.2022, C-461/20, für Auftragnehmerwechsel im Zuge einer Insolvenz. Volltext und Übertragbarkeit werden vor Zitierung geprüft.

## 6. Antragsbefugnis und Beweisstrategie

Der Antragsteller legt eigenes Interesse am konkreten Auftrag, Leistungsfähigkeit, entgangene Wettbewerbsmöglichkeit und drohenden Schaden dar. Pressebericht oder Lieferantenwerbung sind Anknüpfungstatsachen, aber noch kein Beweis für Auftrag, Wert oder Vertragspartner.

Beantragt wird Akteneinsicht insbesondere in Vertrag, Wertschätzung, Ausnahmevermerk, Marktanalyse, Ex-ante-Bekanntmachung, Auftragsschreiben und Leistungsabrufe. Geschäftsgeheimnisse können geschützt werden; Auftrag, Wert, Laufzeit und tragende Ausnahmegründe dürfen nicht durch pauschale Schwärzung jeder Prüfung entzogen werden.

## 7. Antragsmuster

```text
An die Vergabekammer [Land/Bund]

Nachprüfungsantrag nach §§ 160 ff. GWB

Die Antragstellerin beantragt festzustellen, dass der am [Datum]
zwischen [Auftraggeber] und [Auftragnehmer] geschlossene Vertrag über
[Leistung] nach § 135 Abs. 1 Nr. [1/2] GWB von Anfang an unwirksam ist.

Der Auftrag wurde [ohne erforderliche EU-Bekanntmachung / unter Verstoß
gegen § 134 GWB] geschlossen. Die behauptete Ausnahme [Bezeichnung]
greift nicht, weil [Subsumtion mit Beleg].

Der Antrag ist statthaft: [qualifizierte Information oder Bekanntmachung
mit Inhalt und Datum prüfen]; jedenfalls ist die Sechsmonatsgrenze seit
dem Vertragsschluss am [Datum] gewahrt.

Die Antragstellerin hätte sich um den Auftrag beworben und kann [Leistung]
erbringen. Durch die Direktvergabe verlor sie eine reale Zuschlagschance.
Beweis: [Anlagen].
```

## 8. Rechtsfolgen und Sekundärschutz

§ 135 Abs. 1 ordnet Unwirksamkeit von Anfang an an, wenn der Verstoß im Nachprüfungsverfahren festgestellt wird. § 135 Abs. 4 erlaubt bei zwingenden Allgemeininteressen ausnahmsweise alternative Sanktionen. Konkrete Maßnahmen der Vergabekammer, Leistungsbeendigung, Interimsbedarf und Neuvergabe werden getrennt beantragt und dürfen nicht als automatische Rückabwicklung behauptet werden.

§ 181 GWB betrifft den Vertrauensschaden. Entgangener Gewinn folgt nicht automatisch aus dieser Norm; weitergehende Anspruchsgrundlagen, Kausalität und hypothetischer Zuschlag sind gesondert zu prüfen.

## 9. Output

Der Skill liefert Fristenblatt, Ausnahme- und Belegmatrix, Zuständigkeitsvermerk, vollständigen Nachprüfungsantrag, Akteneinsichtsantrag, Anlagenverzeichnis und Sekundärschutzmemo. Kein Output bezeichnet den §-135-Antrag als Klage zum Oberlandesgericht oder setzt die 30-Tage-Frist allein mit tatsächlicher Kenntnis gleich.